付定金算是契約成立了嗎？

虛擬案例：

鄭新冠為了企業轉型，參加世界奇蹟大展，看到許多未來世界所需的新科技設備，其中一款「記憶吐司」機台，堪稱人類文明大救星。當下，鄭新冠便口頭告知展場人員欲下訂100台機台，並以手機轉帳給付上億元之定金。豈料，回到公司與董事開會之後，遭到反對。鄭新冠乃聯絡廠商要求取消訂單，同時請求退回定金；但「記憶吐司」之廠商以不記得有此筆訂單為由，拒絕退還定金。

律師觀點：

不論是企業與企業間的商務契約，或是一般大眾之間的普通契約，往往會先行給付一筆定金。此時，除了明確化定金交付之意義以外，宜事先評估履約能力與涉訟風險。此外，實務上定金交付有四種可能意義存在，於交易進行前，應該先行逐一釐清。過於草率的訂約，後續可能引發許多不必要的紛爭，對於雙方特別約定事項，如果有利於己，切勿單純信任對方之口頭承諾，基於舉證責任之分配，建議寫入契約，以防範未然。

法律解答：

一、定金不等於違約金

（一）我們在簽訂契約時，常常會聽到對方要求須先付定金以避免商品被別的顧客先買走，聽到這種話，你是否常認定為一種銷售手法，應該不會有什麼法律依據。然而，在民法第248條的規定中，卻認為如果訂約當事人之一方，由他方受有定金時，就應推定其契約成立。由此可知，縱然有些銷售員會以此種話術來增加銷售業績，但給付定金的行為在法律上有可能被推定為契約已經成立，而非僅為一種銷售手法。

（二）此外，參最高法院91年度台上字第635號民事判決意旨可知，在實務上又可將定金之種類化分成五種類型。證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金；成約定金，即以交付定金為契約成立之要件；違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保；解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價；立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。簡言之，給付定金的行為可能有多種解釋空間，為了避免交易雙方當事人的認知不同衍生不必要訴訟，建議企業在一定金額以上的買賣交易中，務必要以白紙黑字寫清楚各項權利義務。另外，正因為定金有不同解釋空間，所以沒收定金不等於契約解除，兩者不應混淆。以下列舉兩種定金之實際案例供參考。

（三）如果交付之定金被認定是「違約定金」之形式，當有違約狀況時，是否必然可以適用民法第252條違約金酌減之規定呢？參最高法院95年度台上字第92號民事判決之意旨可知，定金之交付在契約履行以前，主要是為了強制契約之履行，因此定金之金額不是以不履行時可能發生之損害額為衡量標準。違約定金雖在供契約不履行損害賠償之擔保，但在性質上應認為最低損害賠償額之預定，此與違約金除當事人另有訂定外，應認為與不履行債務所需賠償總額未盡相同。是約定之違約定金，除一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，得認非違約定金而為價金之一部先付外，法院自不得援用民法第252條違約金酌減之規定，依職權酌減至相當之數額。

（四）另一方面，買賣契約之價金通常較為高價，為求慎重，契約當事人通常均就買賣標的、價金、價款繳納方法、房屋移轉登記及交付期限等事項加以約定。是以實務多半認為買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，以作為將來訂立本約之張本，但不得因此即謂買賣本約業已成立。從而，契約當事人以此為原因，在成立契約以前所交付，用以擔保買賣契約成立為目的之定金，稱之為立約定金（亦稱猶豫定金）。在買賣契約成立後，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，自有民法第249條規定之適用。值得注意的是，依據最高法院102年度台上字第69號民事判決意旨可知，如果本約訂立之前，本約之標的已不能履行，則當事人所訂立之預約，已失其目的，亦應認為不能履行（不能成立本約）。此時，實務認為因為立約定金乃在契約成立之前所交付，自可以此反證契約（本約）尚未成立，當無民法第248條之適用。簡單來說，受有損害之一方僅得以預約之法律關係劃定損害賠償之範圍，不得主張本約之損害。

二、買受人貸款成數不足屬於可歸責事由

（一）依據民法第249條之規定，定金與契約履行間有四種可能關係。首先，契約履行時，定金應返還或作為給付之一部分；契約如屬可歸責於給付定金之當事人之事由，導致契約不能履行時，定金不能要求返還；如屬可歸責於收受定金當事人之事由，使得契約不能履行時，應加倍返還已經受到的定金；最後一種情況則是，契約無法履行屬於不可歸責於雙方之事由，定金應返還之。

（二）至於何謂「可歸責」之意義，必須從具體個案中予以判斷，無法一概而論。實務案例方面，參臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第35號民事判決意旨可知，買受人主張出賣人於契約簽訂前，曾對買受人擔保貸款額度，但買受人付完定金後，第二期之付款因個人信用問題，農會不願給予貸款，買受人便認為出賣人具備可歸責事由要求解除契約。試問，此時，買受人是可歸責還是不可歸責呢？依據上開實務見解，法院認為買受人並未舉證存有出賣人擔保貸款之協議，且買受人縱無法向農會取得貸款，還是可以向其他金融機構取得貸款，故應屬可歸責於買受人之事由。