企業確保競爭力的前提下，該選擇營業秘密還是專利保護？

虛擬案例：

疫情期間，多拉仍舊持續準備律師考試，因為考科過多念得頭昏腦脹，東西背了又忘。某天他靈機一動，和朋友阿夢一起研究，沒想到一段時間過後，兩人竟發明出記憶吐司，只要將一片吐司放在書上，便能拷貝書中知識，而吃掉它就可獲得知識記憶，兩人十分興奮，互相討論是否要申請專利，聯絡廠商準備要以此發明大賺一筆。

律師觀點：

營業秘密或專利如果運用得當，都可以成為企業競爭的利基點；相對來說，若遭竊取時，也是噩夢一場。尤其是競爭者透過第三人取得營業秘密，隨後將該營業秘密用以申請專利。此時，專利沒有刑責，因此重點在金額賠償等問題；至於營業秘密的刑責是否適用，則要看被害廠商是否能夠吻合營業秘密的三要件。

法律解答：

一、營業秘密與專利保護有不同嗎？

（一）首先，我們以兩部法律的立法目的來看，專利法是為了鼓勵、保護、利用發明、新型及設計之創作，以促進產業發展所制定；而其保護的對象為發明專利、新型專利及設計專利，且須符合產業利用性、新穎性及進步性三要件。營業秘密法則明定，為了保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益，特制定本法；而其所保護之對象則是指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合秘密性、具經濟價值及合理保密措施者。

（二）由此可見，專利法之目標為促進產業發展，藉由給予發明人一定期限的保護，以和發明人交換，將技術公開，故專利法即有規定，申請時所具說明書應明確且充分揭露，使該發明所屬技術領域中具有通常知識者，能瞭解其內容，並可據以實現。用意即在使業界之他人可以再用以產生新發明或加以改良，能夠促進整體經濟發展。相對的，除法律另有規定外，專利權人專有排除他人未經其同意而實施該發明、新型或設計之權，其專利權期限分別為20年、10年、15年。相較之下，營業秘密法主要在維護產業倫理與競爭秩序，保障企業之機密資訊，不會遭重製、使用或洩漏，以維護公平競爭。故而營業秘密不需要對外公布，企業可以保有自己的「祖傳秘方」，但須注意做好保密措施以維持其秘密性，當其喪失秘密性時，則將不被劃分進營業秘密之範疇，無法加以保障。

二、企業主應該優先思考經濟利益

（一）從法律效果來說，侵害營業秘密的法律責任包括民事與刑事，而侵害專利權則僅有民事責任。而因應近年來高科技人才遭到外國勢力頻頻挖角，為避免將我國之產業機密洩漏出去，大傷我國之國際競爭力，營業秘密法亦新增條文，將意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用，而犯重製、使用或洩漏營業秘密罪者，加重處罰。單從這點看來，既有刑責作為嚇阻手段，相較於專利法，營業秘密法之保護力應較高，看似較為周全。

（二）然而，也因為其採刑罰作為懲處手段，對人民侵害較大，使得法院在適用該條款時，會更為謹慎、嚴格審查。而因該法關於侵害行為之態樣規定，均以懲罰行為人之故意為必要，不包含過失行為，故於訴訟中，檢方尚須舉證證明對方有故意的主觀要件，增加成罪之困難；又秘密所有人必須做好合理保密措施，若有疏漏，則可能遭對方質疑其不符營業秘密之構成要件。如此一來，實際上營業秘密法之成罪率並不高。依照法務部之統計資訊，地檢署100年至109年關於營業秘密法之偵辦案件，不起訴之案件量占比即超過六成，而於不起訴之案件中，因犯罪嫌疑不足者就將近8成。所以縱使營業秘密之嚇阻力較強，實際運用上會有其困難度。

（三）相對而言，專利權人雖享有法律上於其專利權利期間排他性的保障，但必須要公開分享其發明與創作的內容，專利獲准後，一旦過了保護期間，任何人不需負擔任何代價即可使用該專利的技術內容。兩者皆有利弊，企業主必須了解自己所身處之產業情況，評估本身技術具經濟價值的時效，以及運用逆向工程還原之難易程度，考量兩方之機會成本後，以自身之經濟利益作為取捨，選擇出最適合自己的保護方式。

三、兩者可以併存而不衝突

（一）專利保護之最長時效為20年，而營業秘密除非喪失秘密性，否則並沒有保護時間之限制。故若所處產業類別具有週期性，或其競爭之利基點來自不斷的研發，那申請專利就會是較佳選擇。若產業類別的技術偏向配方、某種良率提升或產量倍增的關鍵技術等，本質上不具週期性，即不論時間多長，只要掌握此項技術，即可在該產業中保有競爭力、具有相當優勢，就可以營業秘密加以保護。

（二）至於能否於產品中同時適用專利與營業秘密共同保護，現實上應有其可能性。一項產品可能同時有關鍵技術與周邊之生產製程，此時若將部分可公開技術，如製作方式或流程，取得專利；而真正的核心技術，如提升良率之方法，使用營業秘密加以保護。則不失為一兩全其美之辦法，然此兩者間界線之拿捏並不容易，須三思後行，切勿輕忽。